Abstract: attribuendo all'assegno di mantenimento una funzione redistributiva del reddito complessivo della famiglia, allo scopo di parificare il tenore di vita dei minori nei tempi di frequentazione con entrambi i coniugi, la giurisprudenza italiana sembra non cogliere la contraddizione implicita nel fatto che l'assegno di mantenimento assorbe le sole spese ordinarie, mentre tipicamente il tenore di vita è definito in via prevalente dalle spese straordinarie. L'effetto di questa confusione sono prassi che portano alla determinazione di assegni per importi illogici ed esorbitanti
Gli appassionati di arte conosceranno il paradosso grafico della scala di Penrose, resa celebre dal grafico M.C. Escher; si tratta di una scala infinita i cui gradini, per effetto di un'illusione ottica, sembrano essere perennemente in salita eppure in un percorso concluso.
Tale immagine surreale rappresenta bene la situazione di molti genitori separati italiani, che vengono obbligati a versare assegni di mantenimento, che per definizione dovrebbero assorbire le sole spese ordinarie, i cui importi vengono però spesso determinati con criteri che asseritamente vorrebbero garantire la continuità del tenore di vita, che tipicamente è definito in prevalenza dalle spese straordinarie. Provate a immaginare la scena:
"Devi versare un assegno di mantenimento che garantisca a tuo figlio il tenore di vita ante separazione".
"Va bene, ma l'assegno di mantenimento quali spese riguarda?".
"Le spese ordinarie."
"E cosa determina il tenore di vita?".
"La scuola privata, il corso di tennis, il corso di inglese...".
"Ma quelle sono spese straordinarie".
"Sì, ma tu devi versare un assegno di mantenimento ordinario che garantisca a tuo figlio il tenore di vita ante separazione".
(Reiterare ad libitum)
In un precedente contributo abbiamo visto che l’assegno di mantenimento (istituto previsto in via meramente residuale dalla legge, ma sistematicamente utilizzato dai tribunali italiani che, a distanza di 15 anni, per ragioni non del tutto chiare, rifiutano di applicare la legge 54/2006) ha, o dovrebbe avere, la funzione di garantire alla prole la continuità della percezione dei servizi di sussistenza essenziale ovvero, per usare la terminologia più diffusa, il pagamento delle spese ordinarie; in estrema sintesi, sia pure con (inesorabili ma inaccettabili) differenze tra un tribunale e l’altro si tratta di utenze domestiche, cibo, abbigliamento e cura della persona.
Che l’assegno di mantenimento abbia la funzione di garantire la copertura delle spese ordinarie è un principio immanente e consolidato nella giurisprudenza italiana; si veda da ultimo, a mero titolo esemplificativo, la sentenza 379 del 13/1/2021 della Corte di Cassazione.
Un’analisi empirica, però, come abbiamo ampiamente visto, dimostra che non c’è corrispondenza tra la funzione dell’assegno di mantenimento e gli importi medi disposti dai tribunali italiani: se la funzione dell’assegno di mantenimento fosse solo quella di garantire il pagamento di qualche bolletta della luce, della spesa alimentare e del rinnovo ricorrente dell’abbigliamento, tenendo conto a fini perequativi di quanto già pagato dal genitore obbligato nei propri tempi di frequentazione con la prole e dei pesi relativi dei redditi dei due coniugi, l’assegno di mantenimento ammonterebbe nella maggior parte dei casi a poche decine di euro, un importo ben diverso da quelli di centinaia o migliaia di euro che i tribunali italiani sono soliti imporre ai genitori non collocatari (altra figura, quella di "genitore non collocatario" contra legem che la giurisprudenza italiana insiste nel rappresentare nelle proprie sentenze).
Così abbiamo visto che la giurisprudenza italiana si è spinta oltre l’attribuzione all’assegno di mantenimento di una mera funzione perequativa; a dispetto della semantica (la parola "perequazione" utilizzata dalla giurisprudenza prevalente evoca un concorso equo alle spese) secondo la giurisprudenza prevalente la funzione dell’assegno di mantenimento non è solo quella di ripartire tra i genitori il costo vivo di mantenimento ordinario della prole, bensì quella di garantire che la prole possa godere dello stesso tenore di vita quando frequenta entrambi i genitori (si veda da ultimo la sentenza 15774/2020 della Corte di Cassazione); abbiamo quindi coniato un nuovo termine, quello di “funzione redistributiva” per enfatizzare la funzione di livellamento del tenore di vita attribuita dalla giurisprudenza italiana all’assegno di mantenimento, diversamente dalla “funzione perequativa” che evoca solo una equa distribuzione delle sole spese ordinarie in base alla capacità contributiva dei due coniugi; gli importi degli assegni di mantenimento mediamente determinati dai tribunali italiani perseguono più o meno dichiaratamente una redistribuzione complessiva dei redditi dei due coniugi che va ben oltre la copertura e il riparto dei soli costi ordinari.
Tuttavia… spese ordinarie… tenore di vita… A questo punto il lettore attento dovrebbe sussultare. Cosa c’entrano le spese ordinarie con il tenore di vita? Il costo dell’energia elettrica consumata da un minore non varia sensibilmente in base al reddito della famiglia, né definisce il tenore di vita del minore...
Che cos’è che definisce il tenore di vita di un minore, e in cosa il tenore di vita di un minore appartenente a una famiglia modesta differisce dal tenore di vita di un minore appartenente a una famiglia benestante?
Probabilmente chiunque, a questa domanda, comincerebbe a fornire le risposte più fantasiose (magari alimentate anche da qualche luogo comune): la scuola privata, il corso di equitazione, il tennis, le lingue straniere, i viaggi all’estero. Ma, non c’è dubbio, tutte queste rientrano nella categoria delle spese straordinarie; è sufficiente consultare qualsiasi protocollo di intesa tra associazioni forensi e tribunali, qualsiasi sentenza di merito o di legittimità, per averne contezza. Quindi si tratta di spese del tutto irrilevanti ai fini della determinazione dell’assegno di mantenimento.
Quindi cosa significa garantire a un minore un determinato tenore di vita ordinario? Qual è la differenza, in termini di tenore di vita ordinario, tra la famiglia di un operaio e quella di un primario di chirurgia?
Cominciamo dalle utenze domestiche: riteniamo che qui non ci possa essere nessuna differenza. Il figlio dell’operaio guarderà la televisione, studierà con la luce accesa e farà la doccia nella stessa misura del figlio di un primario; il figlio del primario avrà un televisore Ultra HD che consumerà un po' di più, ma le eventuali differenze saranno trascurabilissime.
Veniamo al cibo: anche qui, a ben vedere, le differenze non dovrebbero essere troppo marcate. Il figlio dell’operaio e quello del primario, faranno entrambi colazione con latte e biscotti, mangeranno un piatto di pasta e una bistecca; in questo caso ci sarà qualche differenza in più rispetto alle utenze domestiche: è verosimile che il figlio di un operaio sia abituato a mangiare biscotti non di marca comprati in un discount mentre il figlio del primario realisticamente mangerà pasta di Gragnano trafilata al bronzo e carne di prima qualità comprata dal macellaio. Nel frigorifero del primario ci sarà probabilmente una bottiglia di vino pregiato, ma non sarà certo consumato dal minore, così come il caviale nella dispensa. La differenza tra le due famiglie potrà al massimo essere quantificata in 50, massimo 100 euro al mese (il differenziale tra il cibo del discount e quello più pregiato); ma, lo ribadiamo ancora una volta, per garantire che il figlio del primario continui a mangiare la pasta di Gragnano anche dopo la separazione non è necessario stabilire un assegno pari al costo mensile per l'acquisto della pasta, perché sarà ciascuno dei genitori, anche nel proprio interesse, a continuare a comprare la pasta di Gragnano e a garantire il tenore di vita del figlio, per cui la funzione dell'assegno di mantenimento sarà solo la perequazione dei redditi e dei tempi di frequentazione, come spiegato qui.
Di sicuro al figlio del primario, per il fatto di appartenere a una famiglia benestante, non è attribuibile una spesa alimentare di lusso (ristoranti stellati, vini pregiati) come può essere realisticamente attribuibile al padre; né è compito dei tribunali stabilire se sia giusto che un primario, per il solo fatto di poterselo permettere, debba nutrire il figlio a caviale e champagne. Una pronuncia che determinasse un assegno di migliaia di euro per garantire al minore lussi sfrenati per la spesa ordinaria, semplicemente perché compatibili con i redditi familiari, sarebbe eticamente censurabile, diseducativa da un punto di vista pedagogico, oltre che giuridicamente discutibile.
Restano, tra le spese ordinarie, le spese di abbigliamento e le spese comunemente definite di “cura della persona”. Questi sono i due capitoli di spesa ordinaria che sicuramente concorrono a determinare il “tenore di vita” di un minorenne e che senza dubbio registreranno differenze marcate tra un minorenne appartenente a una famiglia modesta rispetto a un minorenne appartenente a una famiglia benestante.
E’ assolutamente logico affermare che una famiglia dai redditi modesti (immaginiamo due coniugi entrambi impiegati con un reddito netto di 1.300 euro al mese), tantopiù se impoverita dalla separazione, non sosterrà quasi nessuna spesa superflua per il mantenimento ordinario del minore in eccedenza rispetto alle spese ordinarie di sussistenza; in questo caso non si potrà ragionevolmente parlare di redistribuzione del tenore di vita, come fa sistematicamente la giurisprudenza italiana: in questo caso la funzione dell'assegno di mantenimento non potrà essere che la perequazione delle spese di sussitenza e nulla più.
Diverso è il caso del minore appartenente a una famiglia benestante; in questo caso sì, ci potrà essere tutta una serie di lussi superflui eccedenti la mera sussistenza, di carattere ordinario e ricorrente, che chiameremo “spese voluttuarie” (spese ordinarie rilevanti per il tenore di vita) che è presumibile che una famiglia sostenga per garantire al proprio figlio un tenore di vita più alto rispetto alla mera sussistenza.
Proviamo a ipotizzare quali potrebbero essere queste spese (tenendo bene a mente che le spese che tipicamente definiscono il tenore di vita di un minore sono quasi tutte spese di carattere straordinario non rilevanti ai fini dell’assegno di mantenimento): l’abbonamento a servizi online (Netflix, Spotify, Playstation Network ecc.); la paghetta settimanale o mensile; la benzina per lo scooter; l’utenza per lo smartphone; una cena periodica in pizzeria con i compagni di scuola; l’estetista e/o il parrucchiere. E’ ragionevole affermare che il totale di tali spese, in una famiglia benestante rispetto a una famiglia prossima alla soglia di povertà definita dall’Istat, non possa superare i 350 euro a figlio, riservandoci di mettere alla prova tale importo in un futuro contributo confrontandolo con i dati Istat.
Si noti bene: la nostra famiglia benestante, oltre ai 500 euro mensili di mera sussistenza, sta spendendo ulteriori 350 euro (4.200 euro all'anno), ripartiti proporzionalmente tra i due coniugi, per garantire il benessere al proprio figlio e a questi si aggiungeranno le ulteriori spese straordinarie. Al figlio della nostra famiglia benestante non manca assolutamente nulla che si possa ragionevolmente desiderare per un figlio.
Prendiamo in considerazione infine l’abbigliamento; questo è probabilmente il capitolo di spesa dove le differenze tra gli estremi potranno essere più marcate; è ragionevole pensare che in una famiglia benestante un minore possa (ma non necessariamente debba...) avere una maggiore disponibilità di spesa per capi firmati (qualora i genitori siano inclini a spendere cifre significative per vestire il proprio figlio alla moda), laddove è improbabile che una famiglia più povera sacrifichi il nutrimento del figlio a beneficio dell’abbigliamento firmato. Ipotizziamo (adottando il consueto approccio prudenziale per assecondare l'orientamento giurisprudenziale volto alla massima tutela dei minori) che ogni singolo mese la famiglia ricca spenda 150 euro in più solo per pagare il marchio degli abiti nuovi del proprio figlio.
Si ritiene che oltre tali capitoli di spesa e tali importi si sconfini nel campo dell’irragionevolezza; in altri termini è inammissibile ipotizzare che gli importi elevatissimi degli assegni di mantenimento mediamente disposti dai tribunali italiani (sia rispetto alla totalità degli Stati esteri, sia rispetto a quanto la logica e la matematica imporrebbero) si spieghino solo con l’esigenza, tutelata dai tribunali, di garantire in ogni caso ai minori più benestanti la continuità di un alto tenore di vita.
Riprendiamo ancora una volta i modelli di calcolo ormai consueti, arrotondando per eccesso tutti gli importi in via cautelativa e prendendo a modello una famiglia particolarmente benestante (è evidente che i risultati saranno tanto più validi tanto più bassi saranno i redditi della famiglia in esame):
Genitore 1 (non collocatario): disponibilità finanziaria mensile 5.000 euro (75%)
Genitore 2 (collocatario): disponibilità finanziaria mensile 1.600 euro (25%)
Genitore 1: tempo frequentazione 35%
Genitore 2: tempo frequentazione 65%
1 figlio
Per garantire al figlio l’essenziale per vivere (energia elettrica, acqua corrente, riscaldamento, cibo, abbigliamento ordinario, un taglio di capelli mensile), la famiglia spende complessivamente 500 euro.
Ma poiché il figlio passa il 35% del tempo con genitore 1, questi spende già in via diretta 175 euro per nutrirlo nelle serate che trascorrono insieme. Questa considerazione è fondamentale sotto un duplice punto di vista: non solo genitore 1 ha diritto di scomputare dal totale dovuto a genitore 2 i 175 euro che sostiene per mantenere il figlio nei propri tempi di frequentazione, ma ha anche diritto di spendere tale cifra! Se non si ragionasse in questi termini si priverebbe genitore 1 del diritto di vivere a pieno il proprio rapporto con il figlio, ad esempio accompagnandolo a comprare alcuni abiti nei propri weekend di frequentazione, attività che verosimilmente veniva fatta prima della separazione.
Se non si tenesse conto di quanto sostenuto da genitore 1 in via diretta si incorrerebbe nell’alternativa di obbligare genitore 1 a rinunciare a sostenere determinate spese (con evidenti conseguenze dannose per il figlio) o di onerare due volte genitore 1 della medesima spesa, prima in via diretta e nuovamente in via indiretta, con pedissequa violazione del principio di proporzionalità.
La tutela di entrambi i diritti, sia quello di scomputare dall'importo dell'assegno quanto speso in via diretta, sia quello di proseguire nella partecipazione alle spese come in costanza di matrimonio è evidentemente garantita dalla legge, che nell'art. 337 ter c.c. contempla sia i tempi di frequentazione che la tutela del tenore di vita ante separazione; non altrettanto si può dire della maggioranza dei provvedimenti giudiziari italiani che nell'applicazione dei principi di legge tendono troppo frequentemente a sbilanciare gli equilibri a favore del coniuge collocatario.
Riprendiamo il nostro conteggio: genitore 1 spende 175 euro in via diretta per il mantenimento ordinario del figlio, mentre dovrebbe spenderne 375 in proporzione al proprio reddito. In tal caso l’assegno, per rispettare il principio di proporzionalità, dovrebbe essere di 200 euro.
Ma abbiamo visto che la giurisprudenza italiana attribuisce all’assegno di mantenimento una funzione di redistribuzione del tenore di vita che va oltre la mera ripartizione del costo vivo. Considerati gli alti redditi della famiglia, è verosimile pensare che il figlio della coppia godesse di tutti i lussi e le frivolezze di una famiglia benestante; limitandosi alle spese ordinarie che abbiamo definito “voluttuarie”, il nostro minore sarà abituato a guardare i suoi cartoni animati preferiti su Netflix, avrà un gioco nuovo per la Playstation ogni mese e abiti firmati. E’ ragionevole pensare che tali spese non superino i 300 euro mensili, oltre i quali si dovrebbe constatare che i tribunali italiani, più che tutelare il tenore di vita dei minori, costringono una pletora di genitori non collocatari al pagamento di assegni elevatissimi per una vera e propria tutela del diritto alla frivolezza! In altri termini, per quanto alti possano essere i redditi della famiglia, c'è un limite ragionevole a quanto la famiglia potrà spendere per i lussi superflui del figlio minore.
Ma ancora una volta è corretto affermare che per uniformare il tenore di vita del minore quando frequenta entrambi i genitori, questi debba poter utilizzare Netflix sia quando è con il padre che quando è con la madre. In caso contrario si incorrerebbe nel paradosso di tutelare il tenore di vita ante separazione solo nel periodo trascorso con il coniuge collocatario, ammettendo un tracollo del tenore di vita del minore nel tempo trascorso con il genitore non collocatario.
Ma se è così i 300 euro di “spese voluttuarie” dovranno a loro volta essere ponderati sia con i redditi che con i tempi di frequentazione. Si avrà dunque che genitore 1 spenderà 105 euro in spese voluttuarie (il 35% di 300) in luogo dei 225 che avrebbe dovuto spendere in ragione del proprio reddito; conseguentemente, alla quota di assegno che abbiamo già calcolato in misura pari a 200 euro per la perequazione delle spese di sussistenza, occorrerà aggiungere 120 euro come ulteriore quota per garantire al minore la continuità delle spese voluttuarie.
L’assegno di mantenimento, calcolato in questo modo, ammonta complessivamente a 320 euro (cifra che potrà apparire modesta, ma sommata a quanto sostenuto in via diretta da entrambi i coniugi garantisce ogni lusso possibile al minore) in luogo dei 1.250 (25% del reddito) che un provvedimento tipico della maggioranza dei tribunali italiani avrebbe imposto al coniuge non collocatario utilizzando i metodi forfettari purtroppo in uso da molti anni secondo le prassi consolidate. Tale provvedimento sarebbe:
- ultroneo: perché metterebbe nelle mani del coniuge collocatario una cifra spropositata rispetto alle effettive esigenze di sussistenza e lussi superflui del minore;
- illegittimo: perché violerebbe il principio di proporzionalità nella partecipazione alle spese sancito dalla legge;
- paradossale: perché obbligherebbe il coniuge onerato a proseguire nel contenzioso alimentando un contenzioso che i provvedimenti giudiziari per definizione dovrebbero dirimere;
- illogico e contraddittorio: perché anziché parificare il tenore di vita nei tempi di frequentazione dei due coniugi comporterebbe un incremento inusitato del tenore di vita goduto dal minore nei tempi di frequentazione del coniuge collocatario a detrimento del tenore di vita goduto nei tempi di frequentazione del coniuge non collocatario.
Come abbiamo visto sopra, un assegno di 320 euro sarebbe sufficiente per garantire che il figlio della nostra coppia benestante abbia il più alto tenore di vita ragionevolmente desiderabile per un minorenne. I 930 euro in più mensili (una cifra abnorme) determinati dal tribunale non si giustificano in nessun modo se non con la pigrizia intellettuale che ispira troppi provvedimenti assunti con leggerezza senza avere consapevolezza del significato dei numeri, confondendo troppo spesso la somma totale necessaria per mantenere un figlio con la somma perequativa che consente a entrambi i coniugi di partecipare a tale costo secondo criteri di proporzionalità.
Ovviamente i risultati saranno tanto più disastrosi tanto più bassi saranno i redditi della famiglia; chiunque potrà verificare che, mutatis mutandis, effettuando la stessa simulazione con i redditi di due impiegati, si ottengono risultati ancor più illogici e dannosi; laddove il nostro primario, al netto dell'assegno esorbitante disporrà comunque di un residuo per vivere e adempiere al pagamento delle spese straordinarie della prole, il nostro impiegato molto probabilmente sarà costretto a versare al coniuge collocatario una cifra tale da non consentirgli né di vivere decorosamente né di garantire il pagamento della propria quota delle spese straordinarie e ordinarie!
Lo scenario drammaticamente ricorrente è il seguente: il giudice, con l'obiettivo di garantire al minore un presunto tenore di vita pregresso (che dovrebbe essere già garantito dal concorso dei genitori alle spese straordinarie) impone al genitore non collocatario un assegno che assorbe e drena la quasi totalità dei redditi di quest'ultimo; a questo punto il genitore non collocatario, se riesce, paga l'assegno ma si ritrova nell'impossibilità di pagare le ulteriori spese straordinarie (che sono proprio quelle che dovrebbero garantire la continuità del tenore di vita), lasciando al buon senso del genitore collocatario (che però, lo ricordiamo, è nel mezzo di una separazione giudiziale e pertanto conflittuale) la decisione di farsene carico e quindi garantire la continuità del tenore di vita del minore o, come accade frequentemente, rinunciare a rinnovare la spesa straordinaria attribuendo la colpa al genitore non collocatario; in alternativa, altro scenario purtroppo frequentissimo vede il genitore non collocatario, obbligato dal provvedimento giudiziario a versare un assegno pressoché corrispondente alla totalità dei propri redditi, costretto a non versare l'assegno di mantenimento per poter sopravvivere e mantenere i figli durante i propri tempi di frequentazione, il che consegna di fatto il destino del genitore non collocatario nelle mani del genitore collocatario, per il quale in un clima di accesa conflittualità, denunciare l'ex coniuge alla Procura per omesso versamento degli assegni di mantenimento sarà pressoché un automatismo. Anche questo è uno dei tanti paradossi del processo di famiglia in Italia: la grande quantità di provvedimenti giudiziari che, in un contesto di accesa conflittualità, affidano a un coniuge la facoltà "in bianco" di avviare l'azione penale nei confronti dell'altro coniuge.
E’ urgentissimo un intervento ministeriale che metta ordine e certezza nelle prassi giudiziarie uniformando le metodologie di calcolo degli assegni di mantenimento da parte dei tribunali italiani secondo criteri che rispettino non solo la legge vigente, ma anche oggettivi criteri logici, matematici ed economici.
Le prassi giudiziarie consolidate in Italia, pur ispirate da un lodevolissimo intento di tutela dei minori, sono affette da gravissimi errori metodologici e da forfettizzazioni inammissibili che fanno sì che migliaia di famiglie italiane subiscano ogni anno provvedimenti illegittimi, iniqui e dannosissimi per gli stessi interessi della prole che i tribunali vorrebbero tutelare.